“监护是把‘双刃剑’”——专访首个提出“意定监护”的法学专家李霞

      7月7日，本报以《当我“糊涂”了，你来当监护人》为题，报道了老年人“意定监护”方面的司法实践，受到了许多读者的关注。

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　　那么，这一法律概念究竟是怎样进入我国的法律制度?目前在司法实践中还存在什么样的问题?为此，记者采访了国内首个提出“意定监护”这一概念并曾参与相关立法的法学专家、华东政法大学婚姻家事法与妇女权益保护法研究中心主任李霞教授。

　　从“意定监护”到“意定代理”

　　李霞对以往自己的观点进行了“扬弃”，甚至说自己在当初的研究中，尚没有准确认识“意定监护”的理论和精髓，是“有过失有遗憾的”。

　　上世纪末，刚开始从事成年监护领域研究的李霞，看到台湾地区学者对于日本相关立法进行研究的论文中，使用了“意定监护”这个词，“而且在民法学理上，也有‘意定’这个概念”，于是，李霞把“意定监护”这个说法引入大陆，写进了关于成年监护的研究等论文中，在此之后这个说法也被学界沿用下来。

　　2005年，著名法学家梁慧星教授担纲设计的中华社科基金项目《中国民法典草案专家建议稿》，李霞受邀参与“成年监护(照顾)”一章的条文设计工作。“因为当时项目负责人拟定的总体框架命名叫　‘成年照顾’，所以我负责设计的监护条款称之为‘意定照顾’，从此以后自己在其他时候仍然称之为‘成年意定监护’。”

　　这份凝聚了集体智慧的《民法典草案建议稿》经历多次修改后出版。最终，2013年修订实施的《中国人民共和国老年人权益保障法》中第26条首次出现了“意定监护”的概念。对此，曾参与“老年法”立法的梁慧星教授和杨立新教授，各自分别在宣讲《老年法》的数次大型讲座中提及到，“意定监护”从一个学者研究成果到被采纳进入法律条文，是这部法律的一大亮点。

　　“当时，对于‘意定监护’进入《老年人权益保障法》，没有争议，只是被删除了第26条后面完整的规范群，让‘意定监护’变得不那么完整了。”李霞说，“不过，首次确立了‘意定监护’，并强调优先于‘法定监护’和‘指定监护’的地位，这毕竟是一种进步”。

　　7月14日上午，北京友谊宾馆内，来了一批在各自领域内有造诣的民法学者 、实务人员。不久前，全国人大常委会对《民法总则(草案)》进行了审议，因人大法工委征求相关意见，中国法学会组织了多场专家研讨会暨立法专家咨询会　，这是其中的第一场便邀请了上述人员。

　　在国内首先提出“意定监护”这一概念的李霞受邀与会，让人有些意想不到的是，她却声称自己是一个“批评者”。

　　经过多年的研究，李霞对以往自己的观点进行了“扬弃”，甚至说自己在当初的研究中，尚没有准确认识“意定监护”的理论和精髓，是“有过失有遗憾的”。她认为，“意定监护”应该改称“意定代理”或者“意定代理契约”可能更妥当。

　　这又是为什么呢?

　　提倡“委托协议+监督”

　　李霞说，这就是一个“委托协议”与“监督”合起来的新型意定代理协议，国际上进入老年社会的国家里，人们优先采用这个制度。

　　“监护是把‘双刃剑’，不建议首先用它，本人一旦成为被监护人，‘自治’便成了‘他治’，监护人就取得了被监护人包括人身事务、财产事务在内的全部权利，若使用不当，很容易侵犯了一个人的基本人权和自由。”

　　李霞解释说，所谓“监护”就是“替代本人做决定”，可以代理被监护人做一切决定。“但这个决定可能是被监护人反对的。”她举例说，一个人如果患了精神疾病，无论病情轻重，常常当然地被认定为法律上的“无行为能力人”，其配偶或者父母则会被认定自己是监护人，于是监护人就有权替代本人决定，比如把“被监护人”送到医院去。“即便本人不同意去医院或者留院治疗，那也由不得他。先不说本人的病是否必须住院而监护人非要你住院治疗，单说住进医院后，即使本人的病情较轻或者已经康复，只要监护人不同意出院，他就不能从精神病院出院。”

　　而与监护不同，“意定代理协议”则是本人的自我决定，是在失能前对自己将来失能时的事务怎么安排，提前做规划和打算，并与信赖的人订立一份协议，把自己事务的代理权交代给这个你信赖的人，在你失去能力时，让这个人按照协议代理你处理事务。

　　“这个你自己信赖的人未必是配偶和儿女，可以是一个或数个朋友，可以是普通的自然人，可以是律师，可以是一个公司甚至几个公司，还可以是个人和公司合起来成为你信赖的代理人。至于你委托的事务，可以是你的医疗与健康护理事务，可以是自己的财产管理事务，如股票基金、房子、海外的公司，还可以是失能时希望去哪家医院治疗，不希望去哪家，是放弃插鼻饲管类的维生系统，是心脏搭桥手术优先做还是放弃过度治疗，甚至可以是自己保持尊严地离世的过程，如自己的葬礼事务如何安排……这些个人事务，都可以自己提前做决定和规划，将决定委托所信赖的人，授予这个信赖的人或者公司代理权，在你老了失去能力时，你信赖的这个人和公司，按照你的事前决定代理你执行协议。当然，你得找一个监督人，毕竟失去能力时你自己无法监督这个代理人。”

　　李霞补充说，其实，这就是一个“委托协议”与“监督”合起来的新型意定代理协议，国际上进入老年社会的国家里，人们优先采用这个制度，不得已才用监护。

　　判定行为能力的“程序正义”

　　李霞认为，对所谓“无行为能力人”的判定必须有程序的保障，不可以随意地称一个人是无行为能力或者限制行为能力人。

　　“过去，作为研究者我常常会居高临下，觉得监护法是为‘他们’这些精神障碍者、智障者、老者而立的，和自己没有关系。但是，‘我们’完全有可能在某一天可能成为‘他们’。”

　　在7月14日的立法专家咨询会上，李霞疾呼：“必须取消剥夺行为能力的‘无行为能力’提法，取消‘无行为能力+径行监护+全权代理’的模式，代之以优先推行意定代理协议，监护是最后的手段。”

　　让李霞十分焦虑的是，在她看来：“国内成年监护的研究人员数量远远不够，这次陆续公开的各家研究机构设计的民法典草案中，成年监护制度方面依然没有及时反映出改革开放三十多年来的最新研究成果，没有及时呼应当代国际老年人和身心障碍者人权保障的标准。许多条文动辄‘无行为能力人’、‘限制行为能力人’，反映出我们的成年监护法制非但没有前进，个别条文反而在后退，落伍于当代世界各国保护人权的现代成年监护，对老人和残疾人的歧视也在加剧。”

　　如何破解?李霞指出：“首先我国已经加入了《联合国残疾人权利公约》，既然已经加入，其内容应该成为我们的‘法律渊源’，《联合国残疾人权利公约》第12条是成年监护立法的指导和参照，这是我国该履行的承诺。此外，联合国也有老年人权利方面的相关公约中的立法理念和具体指导原则，也应该及时、充分保障老年人的人权。毕竟，老年人总是与精神疾病　、智力障碍、肢体动能退化这些失能现象相伴随的。”

　　此外，李霞认为另一个当务之急在于对所谓“无行为能力人”的判定必须有程序的保障，不可以随意地称一个人是无行为能力或者限制行为能力人，也不可以随意地认定自己是某人的监护人。只有经过法定程序，经法院宣告或者自己选定公证过的监护人，才是符合规范的监护人。具体来说，什么样的情况、经过什么样的手续，才可以判定为“无行为能力人”，必须明确和极为严谨，有此“形式正义”，才有“实质正义”。

　　■前景 未来会让更多老人受益

　　“意定代理”究竟如何使用，前景又如何呢?

　　李霞解释说：“比如一个老人，在其有生之年，首先可以立一份‘生前预嘱’，具体可以细致到——病情发展到什么样的程度可以采取保守治疗或放弃治疗、装几个支架、用进口材料还是国产材料等等，授权专人进行代理。同时，他也可以订立一个代理协议，委托对方对财产方面的事务进行处理。其他还有很多方面，也都可以逐个拆分、授权代理。这些被委托人可以是自然人，也可以是法人。此外，代理协议中也可以引进监督人，对这些被委托人进行监督。”

　　“未来，‘意定代理’必然会成为越来越多的人进入老人时代时的选择，也一定会发展得越来越成熟。”对此，李霞充满信心。